Suspension de l’arrêté « anti-burkini » : gardons-nous de tout triomphalisme.

Publié le 28 Août 2016

photo Le Parisien, édition du 26 août 2016

photo Le Parisien, édition du 26 août 2016

L’ordonnance du conseil d’État annulant en appel l’ordonnance du tribunal administratif de Nice et suspendant l’exécution des dispositions de l’article le plus controversé de l’arrêté du maire de Villeneuve-Loubet a été accueillie avec soulagement par tous ceux, juristes de profession ou non, qui s’inquiétaient des dérives liberticides contenues dans les arrêtés anti-burkini pris par les maires d’une trentaine de communes de France, et de leur « validation » par la justice administrative.

 

Avec l’ordonnance du 26 août, le conseil d’État réaffirme vigoureusement son rôle de gardien des libertés publiques.

 

Le conseil d’État, cela a été abondamment commenté et analysé, s’est prononcé le plus clairement qui soit, de manière à donner une portée générale à une ordonnance qui, dans ses effets, ne fait que suspendre (mesure provisoire, donc), une mesure sur un territoire précis et restreint (la commune de Villeneuve-Loubet). Malgré quelques dénégations ici ou là, personne ne s’y est trompé. Compte tenu des mœurs de la juridiction administrative, il paraît inimaginable que les juges de première instance puissent persister dans la voie du tribunal administratif de Nice : à moins que des troubles avérés à l’ordre public provoqués par les vêtements litigieux puissent être fermement établis, les juges saisis contre les arrêtés similaires en prononceront eux aussi la suspension.

 

Ainsi le conseil d’État a répondu à la demande de l’avocat de la Ligue des droits de l’homme, Me Patrice Spinosi, qui l’exhortait à retrouver son rôle de boussole en ces temps troublés, suggérant par cette intéressante métaphore que le droit permet de maintenir le cap lorsque les passions politiques nous égarent. Il est à cet égard remarquable que le conseil d’État ait pris soin de préciser à l’attention du grand public dans son communiqué de presse que cette ordonnance s’inscrivait dans une tradition de plus d’un siècle de protection de libertés publiques face aux nécessités du maintien de l’ordre public. Les publicistes auront notamment reconnu l’arrêt Abbé Olivier de 1909 : le conseil d’État dans le contexte de la séparation de l’Eglise et de l’État de 1905 avait alors annulé un arrêté municipal interdisant le port d’habits sacerdotaux pendant les processions funèbres, au motif qu’il s’agissait d’une mesure excessive et disproportionnée.

 

La plus haute juridiction administrative s’est prononcée. Victoire de la raison sur les passions ? Du droit sur les manipulations politiciennes ? On aimerait le penser mais les choses sont malheureusement plus complexes que cela.

 

L’ordonnance n’a pas apaisé le débat et une loi d’interdiction n’est pas une hypothèse inenvisageable.

 

Tout d’abord, l’ordonnance n’a pas apaisé les passions, loin de là. Il semble que les camps se soient figés durant la polémique et cette victoire juridique des défenseurs des libertés individuelles ne désarme pas les partisans de l’interdiction (dont nombre se réclament, eux aussi, de la liberté individuelle contre l’oppression religieuse sur les femmes, en particulier, mais c’est un autre débat). Le premier ministre, dont on rappelle à cette occasion qu’il est président de droit de l’assemblée générale du conseil d’État, s’est exprimé dans un long message publié sur Facebook dans lequel il précise que l’ordonnance du conseil d’État « n’épuise pas le débat (sur le burkini) ». Plusieurs maires ayant pris des arrêtés semblables à celui de Villeneuve-Loubet ont annoncé leur intention de maintenir leurs arrêtés. Les ténors de la droite (mais pas seulement) rivalisent de propositions pour contourner la décision du conseil d’État : loi interdisant les tenues ostensiblement religieuses, voire retrait de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales afin de se soustraire à l’obligation de respect de la liberté des consciences.

 

Cette réception est un premier motif d’inquiétude : elle témoigne de ce que les décisions de justice, aussi éminente que soit l’autorité qui en est l’auteur, ne font pas l'objet d'un respect inconditionnel. Le droit tel qu’il est dit par les juges apparaît ainsi comme un instrument parmi d’autres de gestion des tensions sociales, qui ne jouit pas de prérogatives particulières. Les juristes eux-mêmes sont divisés sur la portée à accorder à cette ordonnance.

 

Le recours à la loi, pour problématique qu’il soit dès lors qu’il pose de sérieuses difficultés tant constitutionnelles que conventionnelles, n’est pas à exclure totalement : saisi par le gouvernement d’une demande d’étude sur la possibilité d’interdire par la loi la dissimulation du visage dans l’espace public, le conseil d’Etat s’était montré en 2010 des plus circonspects. La loi a tout de même été promulguée, validée par le conseil constitutionnel et, même si les réserves de la CEDH étaient sensibles, la France n’a pas été condamnée pour ce texte. Imaginons que le conseil constitutionnel et la CEDH en viennent à valider une nouvelle loi interdisant le port de vêtements manifestant ostensiblement une appartenance religieuse : le juge administratif serait totalement impuissant pour en suspendre les effets.

 

L’ordonnance du conseil d’Etat porte un coup d’arrêt à une évolution criticable de la jurisprudence administrative dont l’ordonnance du tribunal administratif de Nice ne faisait que tirer les conséquences extrêmes.

 

Le second motif d’inquiétude tient à l’évolution de la jurisprudence administrative elle-même, sur une plus longue durée. Certes, l’ordonnance du 26 août a mis un coup d’arrêt aux innovations juridiques du tribunal administratif de Nice, telles que la notion d’ « expression inappropriée de convictions religieuses » ou encore la définition de la plage comme « lieu de neutralité religieuse ». Elle a également rappelé avec force que seule une menace avérée à l’ordre public pouvait justifier une limitation des libertés individuelles (qu’il s’agisse de la liberté de conscience ou de celle d’aller et venir). Les pouvoirs de police du maire doivent être utilisés pour maintenir l’ordre public, pas pour assurer le respect de la laïcité, ou encore l’égalité entre les hommes et les femmes qui étaient quant à eux convoqués dans l’ordonnance du tribunal administratif de Nice. Le conseil d’Etat a enfin balayé l’argument du contexte, en précisant que l’émotion qui entoure les attentats récents ne saurait constituer une justification de l’interdiction.

 

On peut se réjouir du retour aux fondamentaux que constitue l’ordonnance du conseil d’État du 26 août. Mais on peut aussi se montrer plus circonspect si l’on analyse l’ordonnance du tribunal administratif de Nice comme le résultat, poussé à l’extrême, voire jusqu’à l’absurde, d’une évolution de la jurisprudence administrative qui a commencé depuis longtemps déjà, souvent avec les meilleures intentions du monde, à saper les bases de ces mêmes fondamentaux. Qu’il en soit donné quelques exemples.

 

Que l’on songe à l’introduction de la notion d’un « ordre public immatériel », qui donne lieu au concept de dignité humaine comme composante de l’ordre public : cette notion a été consacrée par les arrêts commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995 (l’affaire de « lancer de nains »), mais aussi par l’ordonnance « Dieudonné » du 9 janvier 2014 : c’est cette notion qui est aujourd’hui convoquée pour bannir le burkini qui serait une atteinte à la dignité des femmes, en ce qu’il manifesterait leur infériorité et leur soumission. Il faudra également noter que la notion d’égalité entre les sexes a aussi été convoquée par le conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.

 

La même ordonnance « Dieudonné » du 9 janvier 2014 faisait explicitement référence à des propos « de nature à mettre en cause la cohésion nationale ». C’est le même type de raisonnement qu’ont tenu les juges de Nice en indiquant que « le port d’un vêtement sur les plages pour y afficher, de façon ostentatoire, des convictions religieuses susceptibles d’être interprétées comme relevant de ce fondamentalisme religieux, est d’une part, non seulement de nature à porter atteinte aux convictions ou à l’absence de convictions religieuses des autres usagers de la plage, mais d’être ressenti par certains comme une défiance ou une provocation exacerbant les tensions ressenties par la population à la suite de la succession d’attentats islamistes subis en France, dont celui de Nice le 14 juillet 2016 et le dernier du 26 juillet 2016 qui a directement visé la religion chrétienne ».

 

Le contexte de l’état d’urgence, qui permet de justifier des mesures attentatoires aux libertés par l’effet supposé de ce qu’elles interdisent dans le contexte de la lutte contre le terrorisme islamiste, n’est pas davantage une invention des juges de Nice : il avait été utilisé par le conseil d’État dans l’ordonnance Domenjoud du 11 décembre 2015, qui avait reconnu la possibilité d’assigner à résidence une personne susceptible de causer un trouble à l’ordre public même sans rapport avec les actes terroristes qui avaient rendu nécessaires le recours à l’état d’urgence.

 

Enfin, l’interprétation des intentions des personnes manifestant leur appartenance religieuse, pour outrée qu’elle soit dans l’ordonnance annulée du tribunal administratif de Nice, n’est pas davantage isolée dans la jurisprudence récente du conseil d’État et des tribunaux administratifs. La pratique « radicale » de la religion musulmane et les manifestations hostiles aux « valeurs républicaines » affichées par telle ou telle personne constituent dans de nombreux cas le motif principal des mesures d’assignations à résidence prises dans le cadre de l’état d’urgence, et suffisent à caractériser eux yeux du juge des « raisons sérieuses de penser que (ce) comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics ».

 

Rappelons-le avec force : mettre en évidence les glissements de la jurisprudence ne revient pas à justifier dans leur principe des comportements que les décisions citées avaient pour objectif de rendre impossible : lancer de nains, proférations d’injures antisémites, asservissement de la femme lorsque les manifestations ostentatoires d’une appartenance religieuse ne sont pas choisies mais subies : ces pratiques indignent, et aucun citoyen ne peut s’en laver les mains. Mais lorsque les juges s’en emparent, ils ne doivent le faire qu’avec d’infinies précautions : toute mesure d’interdiction qui n’est pas strictement nécessaire et proportionnelle à la nécessité de préserver l’ordre public et se fonde sur des considérations étrangères à des menaces matériellement établies est un coin enfoncé dans l’équilibre entre protection des libertés et préservation de l’ordre public et constitue une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale que le juge doit faire cesser par tout moyen. C’est en maintenant lui-même ce cap contre vents et marées, quelles que soient ses convictions personnelles, que le juge pourra constituer la boussole dont notre société déchirée a besoin, et qu’il pourra faire respecter pleinement ses décisions. Puisse cette ordonnance, en se gardant des imprudences du passé récent, témoigner du choix de suivre à nouveau, et avec la plus grande fermeté, cette voie de la sagesse.

Rédigé par Carnets de Justices

Publié dans #Jurisprudence

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